Gleichbehandlung im Auswahlverfahren:
Worauf muss der Arbeitgeber bei Stellenausschreibung
und bei Bewerbung schwerbehinderter Menschen achten?

Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Menschen nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Ein Unternehmen, bei dem sich ein schwerbehinderter Mensch bewirbt, muss daher zahlreiche Erfordernisse berücksichtigen. Bei einer Verletzung des Benachteiligungsverbots schuldet der Arbeitgeber nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eine angemessene Entschädigung in Geld, die bis zu drei Monatsvergütungen betragen kann, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Ein Anspruch auf Einstellung oder Aufstieg wird allerdings ausdrücklich ausgeschlossen.

Der Arbeitgeber muss einen schwerbehinderten Bewerber grundsätzlich zu einem Vorstellungsgespräch einladen, da eine Benachteiligung im Rahmen einer Auswahlentscheidung bereits in der Versagung dieser Chance vorliegt.

Der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang einer Bewerbung besetzt wurde, schließt eine Benachteiligung nicht generell aus. Denn die Möglichkeit der Einstellung oder Beförderung kann dem Bewerber oder Beschäftigten auch durch eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens genommen werden.

Darüber hinaus ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der Pflicht, vor Besetzung der Stelle zu überprüfen, ob der freie Arbeitsplatz von einem schwerbehinderten Bewerber besetzt werden kann. In diesem Fall ist die Agentur für Arbeit einzuschalten und über die freie Stelle zu informieren. Erfolgt die Meldung nicht, lässt dies die Vermutung der Benachteiligung zu. Damit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann. Bei dieser Prüfung ist die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Die Verpflichtung trifft den Arbeitgeber unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Damit soll erreicht werden, dass die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert wird. Praxistipp

Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung über entsprechende Bewerbungen zu informieren, da andernfalls wiederum die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung entsteht. Wichtig

Im Falle einer Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers muss der Arbeitgeber diese nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX schriftlich begründen.  

In einem Arbeitsgerichtsprozess trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine Benachteiligung wegen der Behinderung nicht vorlag. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten.  

Praxis-Tipp: Für den Fall einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung empfiehlt sich zum einen die genaue Dokumentation des Bewerbungsvorgangs und zum anderen die Aufbewahrung sämtlicher Dokumente zumindest bis zum Ablauf der Frist für die schriftliche Geltendmachung nach dem AGG, welche zwei Monate beträgt. Da die Frist jedoch erst mit Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen zu laufen beginnt, falls Bewerber erst nach der Ablehnung von der Diskriminierung erfahren, ist eine längere Aufbewahrung sinnvoll.

Beachten Sie hierzu auch die Seminare des INW - Bildungswerk Nord, z. B. am 20. Mai 2011 zum Thema „Das Neuste zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz" in Braunschweig. Weitere Informationen und Anmeldung unter www.inw-bn.de.  

Rechtsanwältin Michaela Hofbauer,
Leiterin der Geschäftsstelle Bremen,
AGA Norddeutscher Unternehmensverband
Großhandel, Außenhandel, Dienstleistung e. V.,
erschienen in "missler" - Zeitung für
mittelständische Unternehmer im Mai 2011