Eine generelle Pflicht, sich gegen das Coronavirus impfen zu lassen, besteht derzeit nicht. Allerdings wurde in § 20a IfSG eine einrichtungsbezogene Impfpflicht geregelt. Ab dem 16. März 2022 dürfen in bestimmten Einrichtungen des Gesundheitswesens, wie z.B. Krankenhäusern, Tageskliniken, Arztpraxen und ambulanten Pflegeeinrichtungen, nur noch Arbeitnehmer eingestellt werden, die geimpft oder genesen sind, oder die ein ärztliches Attest über eine medizinische Kontraindikation bezogen auf die Impfung vorweisen können. Arbeitnehmer, die bereits vor dem 16. März 2022 in der Einrichtung tätig waren, müssen einen Nachweis über die Impfung, Genesung oder das ärztliche Attest bis zum 15. März 2022 dem Arbeitgeber vorlegen. Unterlässt ein Arbeitnehmer dies, muss der Arbeitgeber ihn mit seinen personenbezogenen Daten dem Gesundheitsamt melden. Das Gesundheitsamt kann daraufhin ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot erlassen.

Die einrichtungsbezogene Impfpflicht besteht nicht nur den Arbeitnehmern gegenüber, die sich in einem festen Beschäftigungsverhältnis mit der Einrichtung befinden, sondern allen Personen gegenüber, die in der Einrichtung tätig werden. Umfasst sind demnach auch externe Dienstleister, wie z.B. Handwerker, die im Gebäude Arbeiten ausführen. Ausgenommen sind lediglich diejenigen Personen, die sich nur kurz, für wenige Minuten im Gebäude aufhalten, wie z.B. Postboten. Nähere Informationen zum Umfang der Impfpflicht finden Sie unter https://www.zusammengegencorona.de/impfen/gesundheits-und-pflegeberufe-impfen/einrichtungsbezogene-impfpflicht/.

Andere Arbeitgeber als die in § 20a IfSG aufgeführten können Ihre Mitarbeiter nicht dazu verpflichten, sich impfen zu lassen. Dies ist aufgrund des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit der Mitarbeiter deren freie Entscheidung.

Unternehmen können ab dem 16. März 2022 nur noch geimpfte oder genesene Mitarbeiter bei Kunden einsetzen, die der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterliegen. Ebenso können Kunden von ihrem Hausrecht Gebrauch machen und nur noch geimpfte oder genesene Personen auf das Betriebsgelände lassen. Für das Unternehmen, dass seine Mitarbeiter bei den Kunden einsetzen möchte, bedeutet dies z.T. erhebliche Probleme.

Das Unternehmen müsste in einem ersten Schritt prüfen, ob der ungeimpfte und nicht genesene Arbeitnehmer anderweitig eingesetzt werden kann. Ist dies nicht der Fall, kommt eine unbezahlte Freistellung in Betracht. Es kommt dabei stets auf die Umstände des Einzelfalls an.

In Hamburg müssen bestimmte Unternehmen das sogenannte 2G-Zugangsmodell umsetzen, andere können wählen, ob sie dieses freiwillig umsetzen und dadurch gewisse Erleichterungen hinsichtlich der Hygienemaßnahmen erhalten. Bei diesem Modell müssen die Kunden, Besucher, Teilnehmer und Nutzer geimpft oder genesen (2G) sein, § 10j Abs. 1 Nr. 3 der Hamburger Coronaverordnung sieht jedoch für die Beschäftigten eine weniger strenge Handhabe vor. Für die Beschäftigten ist ein negativer Testnachweis ausreichend, soweit sie nicht genesen oder geimpft sind.

Eine Möglichkeit, die Impfbereitschaft Ihrer Mitarbeiter zu fördern, ist die Zahlung eines Impfbonus. So könnten z.B. jedem Mitarbeiter, der sich impfen lässt, eine Einmalzahlung in Höhe von 50 Euro angeboten werden. Es muss jedoch stets durch die Einzelbetrachtung der konkreten Bonusgewährung geprüft werden, ob ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass die Höhe der Prämie nicht geeignet sein darf, auf den Arbeitnehmer einen solchen Druck aufzubauen, dass es sich für diesen wie ein Impfzwang darstellt. Unter dieser Voraussetzung wird ein Impfbonus derzeit grundsätzlich als zulässig erachtet. Erste Urteile bleiben jedoch abzuwarten.

In der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist in § 3 folgende Regelungen zur Freistellung während der Impfung enthalten: „Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen.“ Der Arbeitnehmer hat somit einen Anspruch auf Freistellung für die Zeit der Impfung. In den FAQs des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zu dieser Verordnung wird zudem dargestellt, dass die Beschäftigten verpflichtet sind, den durch die Wahrnehmung des Impftermins entstehenden Arbeitsausfall so gering wie möglich zu halten. Die arbeitsschutzrechtliche Regelung kann dagegen keine Verpflichtung zur Bezahlung der Freistellung begründen. Dies richtet sich nach den allgemeinen Regelungen, so z.B. § 616 BGB. Da inzwischen Impftermine in großer Anzahl vorhanden sind und in der Regel frei gewählt werden können, kann ein Anspruch auf Bezahlung der Freistellung nach § 616 BGB nur noch in Ausnahmefällen angenommen werden.

Ist ein Anspruch nach § 616 BGB arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen, so besteht ebenfalls kein Anspruch auf bezahlte Freistellung. Selbstverständlich können Sie als Arbeitgeber in diesem Fall die Bezahlung zur Unterstützung der Impfungen Ihrer Mitarbeiter auch freiwillig leisten. Die bezahlte Freistellung kann in diesem Sinne als Anreiz für Ihre Mitarbeiter auch offen kommuniziert werden.

Der Arbeitgeber hat die Beschäftigten für die Zeit der Impfung freizustellen. Zudem hat er die Betriebsärzte und überbetrieblichen Dienste von Betriebsärzten sowohl organisatorisch als auch personell bei der Durchführung der Impfungen im Betrieb zu unterstützen. Des Weiteren muss der Arbeitgeber im Rahmen der Unterweisung nach dem Arbeitsschutzrecht den Arbeitnehmer ebenfalls über die Gesundheitsgefährdung bei der Corona-Erkrankung aufklären und ihn über die Möglichkeit der Schutzimpfung informieren. Hierzu sollte das Informationsmaterial von staatlichen Stellen herangezogen werden. Ebenso sollten die Mitarbeiter die durchgeführte Unterweisung bestätigen.

Sofern noch nicht vorhanden, braucht es die erforderliche „Infrastruktur“ in den Unternehmen. Das betrifft in erster Linie die Räumlichkeiten. Benötigt werden Räume, in denen unter den erforderlichen Hygiene-Bedingungen geimpft werden kann, Räume für den Wartebereich etc. Herausfordernd ist zusätzlich, den geltenden Hygienemaßnahmen aus der aktuellen SARS-COV-2-Arbeitsschutzverordnung nachzukommen. Im Wartebereich sollte es keine Ansammlung von Beschäftigten geben, alle Hygienemaßnahmen sind einzuhalten (Abstand, Masken, Belüftung, Desinfektion usw.).

Je nach Größe des Unternehmens ist ggf. kein eigener Betriebsarzt vorhanden. Eine Möglichkeit ist, dass sich mehrere Betriebe zusammenschließen und ein gemeinsames „Impfzentrum“ aufbauen.

Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten: Eine Impfung durch den Betriebsarzt ist nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Beschäftigten gestattet. (Die Impfung stellt einen empfindlichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar.) Somit wäre eine „Anweisung“ der Impfung unwirksam (solange keine gesetzliche Impfpflicht besteht). Arbeitgeber setzen hier auf Freiwilligkeit.

Die Frage der Haftung des Arbeitgebers für Impfschäden der Beschäftigten hat gerade in Bezug auf die Neuartigkeit des Impfstoffes eine hohe Relevanz. Allein durch das Bestehen des Arbeitsvertrages und der Impfung im Betrieb kann jedoch eine solche Haftung nicht hergeleitet werden. Im Rahmen der Fürsorgepflicht ist es nicht Aufgabe des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vor möglichen Risiken zu warnen. Auch eine Haftung des Arbeitgebers aufgrund eines möglichen Behandlungsvertrages scheidet aus. Das Bundesarbeitsgericht hat sich 2017 bereits anlässlich einer durch den Betriebsarzt durchgeführten Grippeschutzimpfung mit der Frage der Haftung des Arbeitgebers befasst. Das BAG kam dabei zu dem Schluss, dass kein Behandlungsvertrag zwischen Arbeitgeber und dem Geimpften zustande gekommen sei. Dieser sei ausschließlich mit dem behandelnden Arzt entstanden, der sämtliche Aufklärungspflichten übernimmt. Der Arbeitgeber hat den Betriebsarzt lediglich ordnungsgemäß auszuwählen. Dann sei er auch nicht zur Überwachung des Arztes verpflichtet. Ebenso beschreibt das Bundesministerium für Gesundheit in der Begründung zur Coronavirus-Impfverordnung die Durchführung als freiwillig, nicht betrieblich veranlasst und als Teil der staatlichen Impfkampagne. Das sog. Erfüllungsverhältnis komme allein mit dem Betriebsarzt zustande.

Um sich in der Frage der Haftung noch weiter abzusichern, empfiehlt es sich, dass die Arbeitgeber nicht selbstständig zur Impfung einladen, sondern dies den Betriebsärzten bzw. den betriebsärztlichen Diensten überlassen und lediglich durch Verweis oder Weiterleitung einer E-Mail auf die bestehenden Möglichkeiten Bezug nehmen.

Grundsätzlich müssen sich sowohl geimpfte als auch ungeimpfte Arbeitnehmer gleichermaßen an die betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen halten. Eine Befreiung von sämtlichen Maßnahmen für Geimpfte ist nicht zulässig. Vor dem 19.03.2022 durften die Arbeitgeber bei der Festlegung der Hygienemaßnahmen nach der Corona-Arbeitsschutzverordnung einen ihnen bekannten Impf- oder Genesenennachweis berücksichtigen. Diese ausdrückliche Regelung ist mit Wirkung zum 20.03.2022 weggefallen. Es empfiehlt sich somit bei Festlegung der Maßnahmen nicht nach dem Impfstatus einzelner Arbeitnehmer zu unterscheiden.

Nach der Coronavirus-Impfverordnung sind anspruchsberechtigt im Hinblick auf die Impfung alle Personen, die in Deutschland krankenversichert sind, Personen mit einem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland, Personen die nach § 1 Abs. I S. 2 Nr. 3-5 der bis zum 07.06.2021 gültigen Coronavirus-Impfverordnung anspruchsberechtigt waren sowie die in Deutschland Beschäftigten. Es gibt keine Einschränkung, welche Personen der Betriebsarzt als Leistungserbringer impfen darf. Der Betriebsarzt darf somit alle Beschäftigen, auch sog. Grenzpendler oder Saisonarbeiter impfen. Ebenso können betriebsfremde Personen, also Angehörige, Anwohner, Zulieferer, etc. durch den Betriebsarzt geimpft werden.

Eine Haftung des Betriebsarztes für mögliche Impfschäden der Beschäftigten kommt tatsächlich durch Vertrags- oder Deliktsrecht in Betracht. Zwischen Arzt und der zu impfenden Person kommt gerade – anders als mit dem Arbeitgeber – ein Behandlungsvertrag zustande, der Grundlage der Haftung sein kann. Empfehlenswert ist somit für den Betriebsarzt eine Nachfrage bei der eigenen Berufshaftpflichtversicherung, ob diese Impfschäden durch die Versicherung abgedeckt sind. Soweit Betriebsärzte fest im Betrieb angestellt sind, sollte der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht, den Betriebsarzt zu einer solchen Nachfrage auffordern.

Betriebliche Regelungen im Zusammenhang mit der Corona-Impfung werden die Fragen der betrieblichen Ordnung (§ 87 Abs. I Nr. 1 BetrVG) sowie den betrieblichen Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. I Nr. 7 BetrVG) berühren und somit mitbestimmungspflichtig sein. Überlässt der Arbeitgeber die Durchführung und Planung aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten gänzlich dem Betriebsarzt bzw. betriebsärztlichen Dienst und beschränkt sich lediglich auf den Hinweis der Möglichkeit der Impfung, so kann ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Durchführung nicht entstehen. Der Betriebsrat ist jedoch zu informieren.

Sollte der Arbeitgeber Vorgaben zur Impfpriorisierung im Betrieb vornehmen, sollten diese ausschließlich objektive Kriterien (z.B. Risikofaktoren am Arbeitsplatz) enthalten und in einer Regelungsabrede festgehalten werden.

Soweit der Arbeitgeber als Ergebnis einer Interessenabwägung tatsächlich – ausnahmsweise – die Impfung der Mitarbeiter wirksam anordnen darf, kommt auch dafür der Abschluss einer Betriebsvereinbarung in Betracht. Ebenso sollten die Fragen der konkreten Durchführung der Impfung im Betrieb durch die Betriebsärzte, die Frage, ob die für die Impfung aufgewendete Zeit als Arbeitszeit gilt, sowie das Vorgehen hinsichtlich des Datenschutzes in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden.

Außerdem kann das Aufstellen von Verteilungsgrundsätzen hinsichtlich einer Impfprämie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hervorrufen.

Ausdrücklich geregelt ist das Fragerecht des Arbeitgebers lediglich in § 23 Abs. III IfSG. Dies betrifft allerdings ausschließlich Arbeitnehmer der dort aufgezählten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste). Zudem dürfen und müssen die Einrichtungen, die der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterliegen nach dem Impfstatus des Arbeitnehmers fragen. Dies gilt für bestehende Arbeitsverhältnisse ebenso wie für Neueinstellungen.

Rechtlich anerkannt ist das Fragerecht des Arbeitgebers ebenso hinsichtlich der Auszahlung einer Entschädigung bei angeordneter Corona-Quarantäne. Ist ein Arbeitnehmer nicht geimpft und wird gegen ihn eine Quarantäne-Anordnung erlassen, so steht ihm unter bestimmten Umständen keine Entschädigungszahlung durch die zuständigen Landesbehörden zu. Da der Arbeitgeber die Entschädigung vorleisten muss, ist der Impfstatus unmittelbar für die Ausübung seiner Pflichten relevant. Demnach besteht hier ein Fragerecht nach dem Impfstatus des Beschäftigten.

Darüber hinaus kann nach Wegfall der 3G-Zugangskontrollen am Arbeitsplatz ein allgemeines Fragerecht des Arbeitgebers nicht angenommen werden. Die Impfdaten eines Beschäftigten sind als Gesundheitsdaten im Rahmen des Datenschutzes als besonders schutzwürdig anzusehen. Die im Rahmen der 3G-Zugangskontrollen erlangten Daten sind deshalb zu löschen, soweit sie nicht für die Durchsetzbarkeit konkreter Ansprüche oder zur Argumentation laufender gerichtlicher Auseinandersetzungen benötigt werden.