15.10.2021

Fragen und Antworten zu Betriebsimpfungen

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Seit dem 7. Juni können auch Betriebsärzte Corona-Schutzimpfungen vornehmen. Eine entsprechende neue Impfverordnung ist in Kraft getreten. Diese sieht keine feste Reihenfolge nach „höchster“, „hoher“ und „erhöhter“ Priorität mehr vor.

+++ Update 15.10.2021 +++

"Fragen und Antworten zu Impfungen durch Betriebsärzte" wurden aktualisiert.

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Corona-Betriebsimpfungen stellen Firmen nicht nur vor organisatorische und logistische Herausforderungen, sondern werfen auch zahlreiche rechtliche Fragen auf. Der AGA stellt hier die häufigsten Fragen von Unternehmen zu Betriebsimfpungen zusammen und bündelt weitergehende Informationen. Die Übersicht wird regelmäßig ergänzt und aktualisiert.


Fragen und Antworten zu Impfungen durch Betriebsärzte

Es gibt derzeit (noch) keine gesetzliche Verpflichtung, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Sie als Arbeitgeber können Ihre Mitarbeiter demnach auch nicht dazu verpflichten, sich impfen zu lassen. Dies ist aufgrund des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit der Mitarbeiter deren freie Entscheidung. Ob der Arbeitgeber jedoch die Arbeitsleistung eines nicht geimpften Arbeitnehmers rechtmäßig ablehnen kann, wenn dieser mit gefährdeten und schutzbedürftigen Personen arbeitet (z.B. pflegerisches oder medizinisches Personal), ist derzeit höchst umstritten. Zum Teil wird in der Literatur eine unbezahlte Freistellung des sich weigernden Arbeitnehmers in solchen Fällen als wirksam erachtet. Sollte es hierzu ein erstes Urteil geben, informieren wir Sie selbstverständlich umgehend.

In der Praxis gibt es häufig Fälle, in denen ein Kunde nur noch geimpfte Personen bei sich arbeiten lässt. Ob der Arbeitgeber in dieser Konstellation die Impfung seiner Mitarbeiter wirksam anordnen kann, um diese bei dem speziellen Kunden einsetzen zu können, muss durch eine umfassende Interessenabwägung beurteilt werden. Möglich erscheint dies z.B. dann, wenn der Kunde in seinem Betrieb nach entsprechender Interessenabwägung wegen des Umgangs mit besonders vulnerablen Menschen (z.B. Pflegeheim) eine Impfpflicht für seine Mitarbeiter wirksam einführt. Dann kommt auch die wirksame Anordnung der Impfung für in diesen Betrieben eingesetzte Arbeitnehmer anderer Firmen in Betracht. Folge einer Weigerung des Arbeitnehmers sich impfen zu lassen, könnte z.B. die unbezahlte Freistellung des Arbeitnehmers sein. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitnehmer nicht anderweitig eingesetzt werden konnte.

In Hamburg können bestimmte Unternehmen, z.B. im Veranstaltungsbereich, frei wählen, ob sie in ihren Betrieben das sog. 2-G-Zugangsmodell umsetzen möchten. Soweit sie sich dafür entscheiden, dürfen nur noch Geimpfte und Genesene Gäste die Veranstaltungsräume etc. betreten. Wenn sich die Beschäftigten des Arbeitgebers mit den Kunden oder Gästen im selben Raum aufhalten, so müssen auch diese geimpft oder genesen sein.

Die Vorgaben des 2-G-Zugangsmodells rechtfertigen unserer Ansicht nach zwar ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus, jedoch resultiert daraus keine Pflicht für die Arbeitnehmer, sich tatsächlich impfen zu lassen. Ist ein Arbeitnehmer mit Kundenkontakt weder geimpft noch genesen und kann nicht ohne Kundenkontakt anderweitig beschäftigt werden, so muss dieser freigestellt werden. Da sich der Arbeitgeber jedoch freiwillig für das 2-G-Zugangsmodell entschieden hat, ist nur die bezahlte Freistellung zulässig.

Eine Möglichkeit, die Impfbereitschaft Ihrer Mitarbeiter zu fördern, ist die Zahlung eines Impfbonus. So könnten z.B. jedem Mitarbeiter, der sich impfen lässt, eine Einmalzahlung in Höhe von 50 Euro angeboten werden. Es muss jedoch stets durch die Einzelbetrachtung der konkreten Bonusgewährung geprüft werden, ob ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass die Höhe der Prämie nicht geeignet sein darf, auf den Arbeitnehmer einen solchen Druck aufzubauen, dass es sich für diesen wie ein Impfzwang darstellt. Unter dieser Voraussetzung wird ein Impfbonus derzeit grundsätzlich als zulässig erachtet. Erste Urteile bleiben jedoch abzuwarten.

In der zuletzt zum 10.09.2021 geänderten SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist in § 5 folgende Regelungen zur Freistellung während der Impfung enthalten: „Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen.“ Der Arbeitnehmer hat somit einen Anspruch auf Freistellung für die Zeit der Impfung. In den FAQs des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zu dieser Verordnung wird zudem dargestellt, dass die Beschäftigten verpflichtet sind, den durch die Wahrnehmung des Impftermins entstehenden Arbeitsausfall so gering wie möglich zu halten. Die arbeitsschutzrechtliche Regelung kann dagegen keine Verpflichtung zur Bezahlung der Freistellung begründen. Dies richtet sich nach den allgemeinen Regelungen, so z.B. § 616 BGB. Da inzwischen Impftermine in großer Anzahl vorhanden sind und in der Regel frei gewählt werden können, kann ein Anspruch auf Bezahlung der Freistellung nach § 616 BGB nur noch in Ausnahmefällen angenommen werden.

Ist ein Anspruch nach § 616 BGB arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen, so besteht ebenfalls kein Anspruch auf bezahlte Freistellung. Selbstverständlich können Sie als Arbeitgeber in diesem Fall die Bezahlung zur Unterstützung der Impfungen Ihrer Mitarbeiter auch freiwillig leisten. Die bezahlte Freistellung kann in diesem Sinne als Anreiz für Ihre Mitarbeiter auch offen kommuniziert werden.

Der Arbeitgeber hat die Beschäftigten für die Zeit der Impfung freizustellen. Zudem hat er die Betriebsärzte und überbetrieblichen Dienste von Betriebsärzten sowohl organisatorisch als auch personell bei der Durchführung der Impfungen im Betrieb zu unterstützen. Des Weiteren muss der Arbeitgeber im Rahmen der Unterweisung nach dem Arbeitsschutzrecht den Arbeitnehmer ebenfalls über die Gesundheitsgefährdung bei der Corona-Erkrankung aufklären und ihn über die Möglichkeit der Schutzimpfung informieren. Hierzu sollte das Informationsmaterial von staatlichen Stellen herangezogen werden. Ebenso sollten die Mitarbeiter die durchgeführte Unterweisung bestätigen.

Sofern noch nicht vorhanden, braucht es die erforderliche „Infrastruktur“ in den Unternehmen. Das betrifft in erster Linie die Räumlichkeiten. Benötigt werden Räume, in denen unter den erforderlichen Hygiene-Bedingungen geimpft werden kann, Räume für den Wartebereich etc. Herausfordernd ist zusätzlich, den geltenden Hygienemaßnahmen aus der aktuellen SARS-COV-2-Arbeitsschutzverordnung nachzukommen. Im Wartebereich sollte es keine Ansammlung von Beschäftigten geben, alle Hygienemaßnahmen sind einzuhalten (Abstand, Masken, Belüftung, Desinfektion usw.).

Je nach Größe des Unternehmens ist ggf. kein eigener Betriebsarzt vorhanden. Eine Möglichkeit ist, dass sich mehrere Betriebe zusammenschließen und ein gemeinsames „Impfzentrum“ aufbauen.

Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten: Eine Impfung durch den Betriebsarzt ist nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Beschäftigten gestattet. (Die Impfung stellt einen empfindlichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar.) Somit wäre eine „Anweisung“ der Impfung unwirksam (solange keine gesetzliche Impfpflicht besteht). Arbeitgeber setzen hier auf Freiwilligkeit.

Die Frage der Haftung des Arbeitgebers für Impfschäden der Beschäftigten hat gerade in Bezug auf die Neuartigkeit des Impfstoffes eine hohe Relevanz. Allein durch das Bestehen des Arbeitsvertrages und der Impfung im Betrieb kann jedoch eine solche Haftung nicht hergeleitet werden. Im Rahmen der Fürsorgepflicht ist es nicht Aufgabe des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vor möglichen Risiken zu warnen. Auch eine Haftung des Arbeitgebers aufgrund eines möglichen Behandlungsvertrages scheidet aus. Das Bundesarbeitsgericht hat sich 2017 bereits anlässlich einer durch den Betriebsarzt durchgeführten Grippeschutzimpfung mit der Frage der Haftung des Arbeitgebers befasst. Das BAG kam dabei zu dem Schluss, dass kein Behandlungsvertrag zwischen Arbeitgeber und dem Geimpften zustande gekommen sei. Dieser sei ausschließlich mit dem behandelnden Arzt entstanden, der sämtliche Aufklärungspflichten übernimmt. Der Arbeitgeber hat den Betriebsarzt lediglich ordnungsgemäß auszuwählen. Dann sei er auch nicht zur Überwachung des Arztes verpflichtet. Ebenso beschreibt das Bundesministerium für Gesundheit in der Begründung zur Coronavirus-Impfverordnung die Durchführung als freiwillig, nicht betrieblich veranlasst und als Teil der staatlichen Impfkampagne. Das sog. Erfüllungsverhältnis komme allein mit dem Betriebsarzt zustande.

Um sich in der Frage der Haftung noch weiter abzusichern, empfiehlt es sich, dass die Arbeitgeber nicht selbstständig zur Impfung einladen, sondern dies den Betriebsärzten bzw. den betriebsärztlichen Diensten überlassen und lediglich durch Verweis oder Weiterleitung einer E-Mail auf die bestehenden Möglichkeiten Bezug nehmen.

Grundsätzlich müssen sich sowohl geimpfte als auch ungeimpfte Arbeitnehmer gleichermaßen an die betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen halten. Eine Befreiung von sämtlichen Maßnahmen für Geimpfte ist nicht zulässig. Nach der mit Wirkung zum 10.09.2021 in Kraft getretenen Corona-Arbeitsschutzverordnung kann der Arbeitgeber jedoch bei der Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen einen ihm bekannten Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten berücksichtigen. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass ungeimpften Arbeitnehmern der Zutritt zu unmittelbar mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehenden Leistungen wie Sanitär- oder Pausenräume verwehrt wird.

Eine weitere Unterscheidung ergibt sich für die Testangebotspflicht. Hat der Arbeitgeber einen Nachweis darüber, dass ein Arbeitnehmer geimpft oder genesen ist, muss er diesem kein Testangebot mehr unterbreiten.

Nach der Coronavirus-Impfverordnung sind anspruchsberechtigt im Hinblick auf die Impfung alle Personen, die in Deutschland krankenversichert sind, Personen mit einem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland, Personen die nach § 1 Ab. I S. 2 Nr. 3-5 der bis zum 07.06.2021 gültigen Coronavirus-Impfverordnung anspruchsberechtigt waren sowie die in Deutschland Beschäftigten. Es gibt keine Einschränkung, welche Personen der Betriebsarzt als Leistungserbringer impfen darf. Der Betriebsarzt darf somit alle Beschäftigen, auch sog. Grenzpendler oder Saisonarbeiter impfen. Ebenso können betriebsfremde Personen, also Angehörige, Anwohner, Zulieferer, etc. durch den Betriebsarzt geimpft werden.

Eine Haftung des Betriebsarztes für mögliche Impfschäden der Beschäftigten kommt tatsächlich durch Vertrags- oder Deliktsrecht in Betracht. Zwischen Arzt und der zu impfenden Person kommt gerade – anders als mit dem Arbeitgeber – ein Behandlungsvertrag zustande, der Grundlage der Haftung sein kann. Empfehlenswert ist somit für den Betriebsarzt eine Nachfrage bei der eigenen Berufshaftpflichtversicherung, ob diese Impfschäden durch die Versicherung abgedeckt sind. Soweit Betriebsärzte fest im Betrieb angestellt sind, sollte der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht, den Betriebsarzt zu einer solchen Nachfrage auffordern.

Betriebliche Regelungen im Zusammenhang mit der Corona-Impfung werden die Fragen der betrieblichen Ordnung (§ 87 Abs. I Nr. 1 BetrVG) sowie den betrieblichen Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. I Nr. 7 BetrVG) berühren und somit mitbestimmungspflichtig sein. Überlässt der Arbeitgeber die Durchführung und Planung aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten gänzlich dem Betriebsarzt bzw. betriebsärztlichen Dienst und beschränkt sich lediglich auf den Hinweis der Möglichkeit der Impfung, so kann ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Durchführung nicht entstehen. Der Betriebsrat ist jedoch zu informieren.

Sollte der Arbeitgeber Vorgaben zur Impfpriorisierung im Betrieb vornehmen, sollten diese ausschließlich objektive Kriterien (z.B. Risikofaktoren am Arbeitsplatz) enthalten und in einer Regelungsabrede festgehalten werden.

Soweit der Arbeitgeber als Ergebnis einer Interessenabwägung tatsächlich – ausnahmsweise – die Impfung der Mitarbeiter wirksam anordnen darf, kommt auch dafür der Abschluss einer Betriebsvereinbarung in Betracht. Ebenso sollten die Fragen der konkreten Durchführung der Impfung im Betrieb durch die Betriebsärzte, die Frage, ob die für die Impfung aufgewendete Zeit als Arbeitszeit gilt, sowie das Vorgehen hinsichtlich des Datenschutzes in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden.

Außerdem kann das Aufstellen von Verteilungsgrundsätzen hinsichtlich einer Impfprämie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hervorrufen.

In Unternehmen, in denen der Arbeitgeber tatsächlich – ausnahmsweise – eine Impfung wirksam anordnen könnte, ist er berechtigt, nach dem Impfstatus des Arbeitnehmers zu fragen, da er ein berechtigtes Interesse daran hat, die Einhaltung der Impfpflicht zu überprüfen. Dieses berechtigte Interesse kann wohl ebenso beim tätigkeitsbezogenen engen Umgang des Arbeitnehmers mit besonders vulnerablen Personengruppen vorliegen.

Ausdrücklich geregelt ist das Fragerecht des Arbeitgebers lediglich in § 23 Abs. III IfSG. Dies betrifft allerdings ausschließlich Arbeitnehmer der dort aufgezählten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste).

Für alle anderen Konstellationen kommt es für die Bewertung hinsichtlich des Fragerechts des Arbeitgebers auf die Interessenabwägung im Einzelfall an. Bei der Angabe des Impfstatus handelt es sich um Gesundheitsdaten. an deren Geheimhaltung der Arbeitnehmer grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse hat. Unter Umständen kann das Fragerecht des Arbeitgebers bestehen, wenn der Impfstatus zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers nicht überwiegt. An dieser Stelle wird die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. II der Corona-Arbeitsschutzverordnung relevant. Danach muss der Arbeitgeber Arbeitnehmern, von denen er den Nachweis über die vollständige Impfung oder die Genesung erhalten hat, kein Testangebot mehr unterbreiten. Der Verordnungsbegründung entsprechend soll durch diese Ausnahmeregelung jedoch gerade kein neues Fragerecht des Arbeitgebers begründet werden. Ob allein die Möglichkeit der Befreiung von der Testangebotspflicht ein Fragerecht begründen kann, ist derzeit höchst streitig. Auch bei den Maßnahmen des Infektionsschutzes wird nur auf einen dem Arbeitgeber bekannten Impfstatus Bezug genommen. Ein Fragerecht kann daher durch die Möglichkeit der Berücksichtigung des Impfstatus beim Infektionsschutz nicht hergeleitet werden.

Rechtlich anerkannt ist das Fragerecht des Arbeitgebers dagegen hinsichtlich der Auszahlung einer Entschädigung bei angeordneter Corona-Quarantäne. Ist ein Arbeitnehmer nicht geimpft und wird gegen ihn eine Quarantäne-Anordnung erlassen, so steht ihm unter bestimmten Umständen keine Entschädigungszahlung durch die zuständigen Landesbehörden zu. Da der Arbeitgeber die Entschädigung vorleisten muss, ist der Impfstatus unmittelbar für die Ausübung seiner Pflichten relevant. Demnach besteht hier ein Fragerecht nach dem Impfstatus des Beschäftigten.

Rechtlich sicher ist zudem die freiwillige Mitteilung des Arbeitnehmers über seinen Impfstatus, die freiwillige Übergabe des Nachweises und die Unterzeichnung einer Einwilligung für die Speicherung.

Sollte der Arbeitgeber sonst im Einzelfall ein (anderes) konkretes Interesse an der Beantwortung der Frage haben, so müsste er dies darlegen können. Insbesondere, wenn er an die Weigerung der Beantwortung arbeitsrechtliche Folgen anknüpft – wie z.B. eine Abmahnung – muss die Frage in einem möglichen Prozess vor dem Arbeitsgericht auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte nachvollzogen werden können.

Bei der Information, ob ein Mitarbeiter gegen das Coronavirus geimpft ist, handelt es sich um Gesundheitsdaten. Es ist somit grundsätzlich davon abzuraten, diese in der Personalakte aufzubewahren. Zudem dürfen durch den Arbeitgeber Gesundheitsdaten lediglich dann gespeichert werden, wenn dies zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Die Speicherung ist z.B. dann zulässig, wenn sie im Zusammenhang mit einem Entschädigungsanspruch bei Quarantäne notwendig ist.

Die Speicherung des Impfstatus ist zudem im Falle einer wirksamen Einwilligung durch den Arbeitnehmer rechtssicher möglich.



Überbetriebliches Impfzentrum in der Handelskammer Hamburg

Seit dem 31. August 2021 ist das überbetriebliche Impfzentrum der Hamburger Handelskammer geschlossen. Nach aktuellem Stand wird eine Wiedereröffnung geprüft, wenn eine allgemeine Empfehlung für eine dritte Impfung ausgesprochen werden sollte.

Nähere Informationen finden Sie hier.

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